关于试用期的22个问题

2013-04-26 14:32:45 来源: HR管理 条评论

  核心提示: 如何理解“劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月”中的“以上”“不满”,比如:劳动合同期限1年的,试用期到底能不能约定2个月,还是非要劳动合同期限1年零1天,试用期才能约定2个月?

 

1、《劳动合同法》对劳动合同试用期有何规定?

答:《劳动合同法》规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

 

2、如何理解“劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月”中的“以上”“不满”,比如:劳动合同期限1年的,试用期到底能不能约定2个月,还是非要劳动合同期限1年零1天,试用期才能约定2个月?

答:《民法通则》第155条规定:民法上所称的“以上、以下、以内、届满”包括本数;所称“不满、以外”,不包括本数。因此,劳动合同期限1年的,试用期可以约定为2个月,没必要约定为1年零1天。

 

3、只签定单独的《试用协议》是否有效?

答:《劳动合同法规定:劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。因此,只签定单独的《试用协议》无效,约定的试用期限为劳动合同期限,而且还白白浪费了一次固定期限劳动合同。

 

4、用人单位与员工口头约定入职后试用期为1个月,但未签定书面劳动合同,是否有效?

答:《劳动合同法》规定:试用期包含在劳动合同期限内。因此没有签定书面劳动合同的,双方口头约定的试用期无效,视为双方未约定试用期。

 

5、用人单位在入职登记表或员工手册中记载入职后试用期为1个月,但未签定书面劳动合同,是否有效?

答:《劳动合同法》规定:试用期包含在劳动合同期限内。因此没有签定书面劳动合同的,仅凭借在入职登记表或员工手册中记载了试用期为1个月,该记载无效,视为双方未约定试用期。

 

6、试用期内是否需要缴纳社会保险?

答:因为试用期是劳动合同的有效期,应当被计算在劳动合同的履行期内,在劳动合同期限内必须缴纳社会保险,因此,试用期必须缴纳社会保险。

 

7、员工在试用期内患病能否享受医疗期?

答:因为试用期是劳动合同的有效期,应当被计算在劳动合同的履行期内。因此劳动者在试用期内单位应当为劳动者办理医疗保险并缴纳医疗保险费。劳动者在患病时自然也可以享受医疗期和医疗期的福利待遇。

 

8、重新入职单位或换岗的员工,能否再次约定试用期?

答:《劳动合同法》规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此,重新入职单位或换岗的员工,不能再次约定试用期。

 

9、劳动合同期限1年,约定了2个月的试用期,在试用期满前,因员工试用不合格,公司经与员工协商一致,签定了变更协议,将劳动合同期限变更为3年,试用期限变更为6个月。如此做法是否合法?(也就是试用期能否合法延长)

答:版主们一致认为:《劳动合同法》规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此,即使双方同意变更劳动合同的相关条款(期限和试用期限)并签定书面的变更协议,也属于再次约定了试用期,违反了法律的规定,因此,该做法违法。(备注:发生这种事情的公司,HR肯定乱的一塌糊涂。合同长度设定不合理,试用期评估也不科学,HR不专业。因此这个时候提醒HR提高专业能力、着力改善合同签订流程、试用期评估流程是更重要的。)另一观点:认为此种做法合法,理由是双方自愿协商一致变更并签定了书面的变更协议,该做法并不违反法律规定。(非主流观点)

 

10、员工在试用期内患病,试用期能否延长?

答:《劳动合同法》规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此,试用期延长属于再次约定试用期,应为无效。(一种并未得到广泛的认可和应用的思路:双方签定中止协议,约定劳动合同中止履行(含试用期中止履行),待病愈后签定恢复履行协议(含试用期)。

 

11、女员工在试用期内怀孕请长期病假,用人单位是否可以解除劳动合同,对此应如何应对?

答:《劳动合同法》规定:女职工在三期内,用人单位不能依照劳动合同法第40条、41条的规定解除劳动合同。因此,用人单位应在录用条件中列明“在试用期内员工因怀孕致使工作无法进行的,视为不符合录用条件”,如此操作可降低风险。另外:应对女员工三期,最好的办法是让女员工提出辞职。再好的制度,都会因为员工的举报、仲裁和诉讼让HR很被动。

 

12、员工在试用期内患病请长期病假,用人单位是否可以解除劳动合同,对此应如何应对?

答:《劳动合同法》规定:用人单位在医疗期内不能依照劳动合同法第40条、41条的规定解除劳动合同。即使医疗期满,用人单位也不能立即解除劳动合同,需满足法定的条件。因此,员工在试用期内患病,用人单位不能解除劳动合同。对此,用人单位应在录用条件中列明“在试用期内员工因病致使工作无法进行的,视为不符合录用条件”,如此操作可降低风险。

 

13、试用期满后,用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同?

答:劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函(劳办发[1995]16号)规定:对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

 

14、用人单位在试用期内能否随意辞退员工?

答:根据《劳动合同法》规定:在试用期中,除劳动者有以下法定情形外,用人单位不得解除劳动合同:1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5、劳动者以欺诈、胁迫手段或者趁人之危,使用人单位在违背真实意思的情形下订立劳动合同而致劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的;7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。因此,用人单位在试用期不能随意解除劳动合同,如要解除劳动合同时,用人单位负有举证义务,需举证证明劳动者具有上述法定情形。

 

15、用人单位在试用期内以员工不符合录用条件辞退员工需要具备哪些条件?

答:第一,需要用人单位在招录用员工时向员工明确具体的录用条件是什么;第二,需要向劳动者明示考核依据和考核办法;第三,是要有具体的考核行为,得出考核结果;第四、考核行为必须在试用期届满之前作出;第五、辞退行为必须在试用期届满之前做出;第六、辞退通知书在试用期届满之前送达员工。符合以上条件的,用人单位可以解除劳动合同,而不是任由用人单位解释员工试用期是否符合录用条件或在试用期满后才考核或在试用期满后才通知辞退。要满足上述条件,用人单位必须规范自身的用工行为,健全自身的规章制度,否则,将面临很大的用工风险。

 

16、劳动者在试用期内能否随时解除劳动合同?(能否书面约定限制劳动者在试用期内的辞职权利?)

答:劳动者在试用期内提前三天通知用人单位后可以解除劳动合同。此种情况系合法解除劳动合同,劳动者不用承担任何赔偿责任。(因此,这样的书面约定是无效的。)

 

17、没有约定试用期,用人单位能否以员工不符合录用条件为由解除劳动合同?

答:没有约定试用期的,视为用人单位放弃了试用的权利,而录用条件是要和试用期配合使用的,没有约定试用期,用人单位就不能以员工不符合录用条件为由解除劳动合同。

 

18、用人单位能否随意约定试用期的工资待遇?

答:《劳动合同法实施条例》规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

 

19、劳动者在试用期内合法解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用?

答:《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定规定:用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

 

20、劳动者在试用期内合法解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用?

答:《劳动合同法》规定:劳动者违反本法规定解除劳动合同,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。因此,劳动者承担赔偿责任的前提是违法解除劳动合同。只要劳动者在试用期内合法解除的,则无须赔偿用人单位的招录费用。

 

21、试用期满,用人单位不办理转正手续怎么办?

答:试用期内,如果员工不符合录用条件的,用人单位必须在试用期内作出辞退的决定并予以通知。超过试用期的,用人单位不得以试用期不符合录用条件予以辞退。因此,试用期满的,即使用人单位不办理转正手续,也将视为员工在正式合同期。

 

22、用人单位违法约定试用期的法律责任之一为用人单位支付赔偿金,那能否在劳动仲裁程序提出该主张呢?

答:《劳动合同法》规定:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,1、没有签定劳动合同,如何证明劳动关系?程序提出违法约定试用期的赔偿金,只能在劳动行政程序(劳动监察)提出。

 

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