说实话不胜任工作调岗你真的懂?

2016-04-18 09:59:24 来源: 人力资源报 条评论

  核心提示:调岗依据 《劳动合同法》第40条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

  调岗依据

    

《劳动合同法》第40条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”。

    

《劳动法》第二十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:……(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”。

    

上述条文虽然规定的是用人单位可解除劳动合同的情形,但实际上也是劳动者不能胜任工作用人单位可变更劳动者工作岗位的法律依据。在劳动者不能胜任工作的情况下,用人单位可对劳动者进行相应的技能培训,或者对劳动者的工作岗位进行相应的调整。


调岗是否需协商一致

    

对员工岗位的调整主要有双方协商一致的调整、法定事由的调整及企业单方的调整。第一种情况下又包括在劳动合同中约定企业有权根据自主调岗的条款和双方协商一致解除;第二种情况是法定事由出现的情况下的调整,该情况只要出现法定变更事由即可依法调整;最后一种是企业单方调整,这种变更最容易发生争议,所以执行时必须注意,如果执行不慎,可能面临恢复原工作岗位及薪资或产生合同解除而引起赔偿的问题。


调岗后能否调薪

    

从《劳动合同法》和《劳动法》条文中看,法律规定用人单位的单方调岗权,并未对用人单位调薪进行规定。但由于不能胜任工作的调岗,通常是由上而下调整,一般会带来职级的变化,也势必会导致薪酬等级的变化,从这个角度分析,因劳动者不能胜任工作导致地调岗,用人单位按照岗位的变化相应的调整薪水应属应有之义,也是岗变薪变原则的体现。但由于缺乏明确的法律依据,也会给一些裁判者带来法律适用上的困惑,从而给用人单位的管理行为带来法律风险。

    

为了解决这个问题,可在劳动合同中增加一个条款:“因乙方(劳动者)不能胜任工作而调整其工作岗位的,乙方同意甲方(用人单位)按照新岗位确定乙方工资标准,实行以岗定薪、岗变薪变。”通过这样的事先约定,解决调岗后调薪的依据问题。


遇到这些问题,不用头疼


不能胜任工作情况下的调岗方法

    

首先,得证明劳动者不能胜任工作,这是用人单位调岗的前提条件。那么,什么是不能胜任工作,根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的规定,所谓“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。但实际上不能胜任工作的判断可能并不限于工作定额,还可能涉及到团队合作、工作态度等方面,这里需用人单位事先依法制定考核制度,明确考核指标,对劳动者的工作表现进行全面的考核,得出不能胜任工作的结论。

    

其次,当确定了劳动者不能胜任工作的结论后,可向劳动者发出书面通知,书面通知中告知劳动者因不能胜任工作,公司决定调整其工作岗位,从原工作岗位调整至某某工作岗位,调岗通知需送达劳动者,由劳动者签收。当然,在实务中,这种书面通知并不限于固定的格式,公司制作的《工作岗位异动表》、《调动通知单》也属书面方式,员工在表单上签名也没问题。

    

有人可能会问,如果劳动者收到调岗通知后拒不去新岗位到岗上班怎么办?建议用人单位在规章制度中对此做相应的规定,比如规定这种情况属不服从工作安排并规定相应的处理措施。


劳动者不认可考核结果,拒不签名

    

调岗的前提取决于用人单位能够证明劳动者不能胜任工作,如果劳动者对考核结果不予签名确认,怎么办?实务中可分两种情况来分析。

    

第一种情况,如果考核指标是能够量化的,能够一目了然做出判断,则劳动者对考核结果是否签名确认都不重要。比如,从事销售工作的,每个月的销售目标和实际销售的业绩都是客观的数字,从证据上就足以判断其是否完成工作任务,这种考核结果劳动者就算不签名确认也无妨,用人单位提供相关证据即可证明。

    

第二种情况是考核指标无法量化,需主观评判的,比如基于工作态度、工作表现、工作能力等考核因素得出的不能胜任工作结论,这种考核结果如果劳动者不予确认,发生劳动争议时势必给用人单位带来法律风险。建议:在考核制度中规定劳动者对考核结果不签名确认,用人单位可采用公开的方式公布考核结果。并规定劳动者对考核结果不认可,应在多少个工作日内提交书面材料予以申辩,逾期不申辩的视为对考核结果的接受。这样在没有劳动者签名认可考核结果的情况下,实务中裁判机构仍可能直接采信用人单位的考核结果。


劳动者不认可考核结果,去了新岗位,能否事后主张调岗无效

    

对于这个问题,用人单位可以用实际履行规则进行抗辩。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定,变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。 李迎春


TIPS

    

●对不胜任工作考核过程中的考核依据、考核材料、考核流程都应该有证据予以证明,确保认定不能胜任工作事实清楚、依据充分。考核过程中尽量与员工保持友好的沟通,对于考核结果,尽量取得员工签名确认。如果员工有异议,应当告知员工并且让员工有申辩的权利。

    

关于考核制度,因属涉及劳动者切身利益的规章制度,建议用人单位保留民主程序制定的证据,并且有向劳动者公示的证据,一旦缺乏这两个证据,司法实践中可能裁判机构不会采信,这会让不能胜任工作的认定缺乏依据,增加败诉的可能。

    

●不能胜任工作调岗中最大的风险在于证明劳动者不能胜任工作这个环节,用人单位应当保留相应的证据,以备发生争议时举证。


给你说法


合同期≠服务期

    

合同期是否就是服务期?不管是HR还是一些劳动者都对这个问题的理解存在误区。有不少人以为劳动合同期限就是服务期限,中途解除合同就是违反服务期的约定。

    

其实,劳动合同期限与服务期限是两个完全不同的概念。


什么是合同期?

    

劳动合同的期限简称合同期,是指用人单位与员工在劳动合同中约定的员工在用人单位工作时间的具体期限。根据《劳动法》的规定,合同期分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种类型。劳动合同期应当由用人单位和劳动者协商确定。在劳动合同期内,员工可以通过提前三十天书面通知单位的方式解除劳动合同关系,员工不必额外向单位支付离职费用。


什么是服务期?

    

服务期指的是用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中,用人单位出资招用、培训或者提供特殊待遇后,经双方协商一致确定的一个服务期限。在该期限内,劳动者如果提前离职不再履行该服务期限的约定,应当支付相应的违约金。当然,服务期不是在所有的劳动关系中都可以随便设定的,只有在用人单位为员工提供了特殊待遇或出资招用、培训的情况下,才有权设定服务期,进而约定违约金。


服务期比合同期长该怎么办?

    

劳动合同期与服务期应同步履行,但在实际案例中服务期长于劳动合同期,那么在合同期已满服务期不满的时候,双方劳动关系应当如何处理呢?约定的服务期限长于劳动合同期限的,劳动合同应顺延至服务期满。劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的,劳动合同可以终止,但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任,即不能要求员工支付违约金或赔偿招用的费用等等。劳动合同期满后,用人单位继续提供工作岗位,要求劳动者继续履行服务期的,双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的,双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间,用人单位不提供工作岗位,视为其放弃对剩余服务期的要求,劳动关系终止。 劳法

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